A constitucionalização e a refundação da teoria do Direito: novos dilemas

Autores

DOI:

https://doi.org/10.5216/rfd.v42i3.51239

Palavras-chave:

Teoria do Direito, Formalismo, Direito dúctil, Decisão judicial

Resumo

O formalismo predominou na Teoria do Direito até o final do século XIX. Com a constitucionalização do Direito vivenciada após a Segunda Guerra Mundial ocorreram mudanças significativas na Teoria do Direito, pois o direito se tornou cada vez mais dúctil, a distinção entre princípios e regras adquiriu centralidade. A proposta do artigo é descrever essas mudanças e problematizar os novos dilemas que se apresentam à Teoria do Direito após a constitucionalização: o subjetivismo na decisão judicial e a permeabilidade excessiva do Direito diante da ampliação da complexidade social. Discute-se, ainda, como a Teoria do Direito tem buscado lidar com esses novos desafios – o subjetivismo da decisão tem sido enfrentado por meio de modelos hermenêuticos e modelos de constrangimentos institucionais, já diante da permeabilidade do direito, teóricos como Niklas Luhmann afirmam a necessidade da manutenção de sua autonomia.

Abstract

Formalism predominated in the Theory of Law until the end of the 19th century. With the constitutionalisation of the Law experienced after World War II, significant changes occurred in the Theory of Law, as law became increasingly ductile, the distinction between principles and rules acquired centrality. The purpose of the article is to describe these changes and to problematize the new dilemmas that are presented to the Theory of Law after the constitutionalisation: subjectivism in the judicial decision and the excessive permeability of the Law before the amplification of the social complexity. It is also discussed how Law Theory has tried to deal with these new challenges - the subjectivism of the decision has been confronted through hermeneutic models and models of institutional constraints, already before the permeability of the law, theoreticians like Niklas Luhmann affirm the need to maintain their autonomy.

Downloads

Não há dados estatísticos.

Biografia do Autor

Luana Renostro Heinen, Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, Santa Catarina, Brasil, luanarheinen@gmail.com

Doutora em Direito pela UFSC, Professora Adjunta da Universidade Federal de Santa Catarina.

Marcel Mangili Laurindo, Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina, 13º Ofício da Capital, Florianópolis, Santa Catarina, mangili84@gmail.com

Referências

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito (o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). In: SOUZA Neto, Cláudio Pereira; SARMENTO, Daniel (orgs.). A constitucionalização do direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 203-249.

______. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

BASTOS, Aurélio Wander Chaves. O Conceito de Direito e As Teorias Jurídicas da Modernidade. Jurispoiesis, Rio de Janeiro, p. 37-56, 1999.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.

______. O positivismo jurídico: lições de Filosofia do Direito. São Paulo: Ícone, 2006.

______. Teoria geral do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2010.

CARDUCCI, Michele. Tra diritto costituzionale «generale» e diritto costituzionale «comune». In: Alle frontiere del diritto costituzionale. Scritti in onore di Valerio Onida, Milano, Giuffrè, 2011, p. 347-362.

______; BRUNO, A.S. Studying the Legal Flows as a Multidisciplinary Method to Promote Constitutionalism as a Common Property of Mankind. European Scientific Institute-ESI, I vol., Republic of Macedonia, Kocani, 2013.

COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalis-mo(s). Madrid: Editorial Trotta, 2003, p. 75-98.

COSTA, Pietro. Soberania, Representação, Democracia: ensaios de história do Pensamento Jurídico. Curitiba: Juruá, 2010.

CUBEIRO, Manuel Torres. Niklas Luhmann. Coruña: Baía Edicións, 2008.

DIMOULIS, Dimitri. Positivismo Jurídico: introdução a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurídico-político. São Paulo: Método, 2006.

______; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

FARALLI, Carla. A filosofia contemporânea do direito: temas e desafios. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2006.

GARCIA AMADO, Juan Antonio. Principios, reglas y otros misteriosos pobladores del mundo jurídico. In: Pablo Raúl Bonorino Ramírez (Editor). Teoría del derecho y decisión judicial. Espanha: Bubok Publishing, 2010, p. 285-343.

______. Derechos y pretextos. Elementos de crítica del neoconstitucionalismo. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Teoria del neoconstitucionalismo. Madrid: Editorial Trotta, 2007, p. 237-264.

HART, Herbert L. A. O conceito de direito. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009.

HESPANHA, António Manuel. O caleidoscópio do direito: O direito e a justiça nos dias e no mundo de hoje. 2 ed. Coimbra: Almedina, 2014.

HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre, Editora Sérgio Antônio Fabris, 1991.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

LAFER, Celso. Apresentação. In: BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.

LUHMANN, Niklas. Sociedad y sistema: la ambición de la teoria. Barcelona: Ediciónes Paidós Ibérica, 1990.

______. El derecho de la sociedad. Tradução de Javier Torres Nafarrate. México: Universidad Iberoamericana, 2002.

NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules: Princípios e Regras constitucionais como diferença paradoxal do sistema jurídico. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2014.

RODRIGUEZ, José Rodrigo. Como decidem as cortes – para uma crítica do direito (brasileiro). São Paulo: Editora FGV, 2013.

______. Por um Novo Conceito de Segurança Jurídica: Racionalidade Jurisdicional e Estratégias Legislativas. Analisi e diritto, Madrid, Barcelona, Buenos Aires, São Paulo: Marcial Pons, p. 129-152, dez. 2012.

______. Zonas de Autarquia nas decisões jurisdicionais: Estado de Direito, indeterminação e democracia, In: VILHENA, Oscar Vieira; DIMOULIS, Dimitri. O Estado de Direito e os Desafios do Desenvolvimento, São Paulo: Saraiva, 2011.

STRECK, Lênio. O que é isto - decido conforme minha consciência? Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013.

TROPER, Michel; CHAMPEIL-DESPLATS, Véronique; GRZEGORCZYK, Christophe (Org.), Théorie des contraintes juridiques. Paris: LGDJ 2005.

WARAT, Luís Alberto. Saber crítico e senso comum teórico dos juristas. Seqüência. UFSC, Florianópolis, SC, v. 3, n. 5, 1982.

ZAGREBELSKY, G. El derecho ductil. Ley, derechos y justicia. 10ª ed. Trad. Marina Gascón. Madrid: Trotta, 2011.

ZWEIG, Stefan. Autobiografia: o mundo de ontem. Rio de Janeiro: Zahar, 2014.

Downloads

Publicado

2019-01-19

Como Citar

RENOSTRO HEINEN, L.; MANGILI LAURINDO, M. A constitucionalização e a refundação da teoria do Direito: novos dilemas. Revista da Faculdade de Direito da UFG, Goiânia, v. 42, n. 3, p. 11–34, 2019. DOI: 10.5216/rfd.v42i3.51239. Disponível em: https://revistas.ufg.br/revfd/article/view/51239. Acesso em: 29 mar. 2024.

Edição

Seção

Artigos Científicos